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网络侵权如何规制 专家会诊草案专条

2009-12-16 09:25 来源:检察日报 责编:王琦

摘要:
侵权责任法(草案)三审稿第三十六条规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”;“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

  魏永征(中国传媒大学媒介法方向博士生导师):关键在于,侵权行为应该由谁来认定?被侵权人自己说侵权就是侵权了吗?网络服务商有资格、能力判断是否侵权吗?意味着对于那些有争议的内容,不管是否已经证实侵权,先删除了再说,这显然就是“宁可错删一千、不可放走一条”的“有罪推定”。该款实际后果是服务商对于一切有争议的内容都会一律删除,有许多侵权内容,他们完全不可能辨别是否侵权,一旦对簿公堂,毫无抗辩能力,因此绝对不会愿意冒此风险,代人受过。这一条要是真的成为法律,服务商为求自保,纷纷删除那些有争议的言论,大概不可能再有批评性言论了。

  王锡锌(北京大学法学院教授):只要“受害人”通知网站,网站就必须采取“必要措施”。这种规定明显违背必要性原则。

  这个“知道”是否合适

  胡泳:表面上看,“知道”的规定是合理的,但是这个标准在实际操作上问题很多。按照眼下互联网的发展趋势,如果要求“网络服务商”像传统媒体一样对所发布的信息加强控制和承担责任,互联网作为新技术的很多益处,比如互联网的直接性、“多对多”的特性,以及它为多样化的群体开启的多样化信息的能力,都有可能被摧毁。

  汪涌(网络媒体法律顾问、律师):这里的“知道”,是想涵盖三个概念:一个是“明知”,一个是“有理由知道”,一个是“应知”。

  其实这三个概念是不同的。在侵权行为法中,“明知”是一个层次很高的概念,被侵权人的证明责任也相应较重;而“有理由”则次之,“应知”则是要求有法定或者约定的义务,对侵权主体的要求是最低的。那么,草案所确立的“知道”便给司法解释、司法适用留下了过大的空间,这在我们这种成文法国家是不合适的。

  魏永征:互联网传播信息,是指网民自行上载的信息传播活动,与传统的大众传播有很大区别。在WEB2.0时代,“网络服务商”只提供管道,对于内容不能事先控制、很多时候事后也难以识别,发生侵权纠纷时,要“网络服务商”对网民自行上载的内容,实行类似于传统的大众媒体的归责原则,这是不公平的。

  汪庆华:“知道”是非常模糊的,具有流动性,并不能变成司法中可以操作的定义。网络服务商如果只提供平台,在主观上没有过错,客观上也没有直接从事侵权行为的话,应该免责。

  周雅娜(网络媒体法律顾问、律师):既然有了“知道”这样的规定,是不是应该有专门的人员审查?怎么判定“知道”?怎么样做到“知道”?需要草案进一步规定。

  王四新(中国传媒大学法律系副教授):建议区别网络服务商提供服务的性质,区分他们作为“传播者”和“发布者”的角色。比如明确规定:“网络提供者不对通过或存储在其服务器上的第三方的内容承担责任,除非受害人能够证明网络服务提供者有意为之并且能够有效、也有义务控制相关的内容。”

  朱巍:建议草案第三十六条第一款仅适用网络服务商作为“发布者”时的规定,当其作为“网络传播者”时,建议适用本条第二款的规定。同时建议增加规定“网络链接商”的责任,适用本条第二款的责任规定。“网络服务商”按照其过错比例承担按份责任,而非承担连带责任。

  “删除”、“断开链接”如何适用

  魏永征:我国的《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、部门规章《互联网电子公告服务管理规定》等,都规定服务商对于网上“明显属于”违法有害的内容,应当立即停止传输、保存有关记录,并向有关机关报告。这些法规中开列违法有害内容,既有危害国家安全、社会公共秩序等方面,也包括损害他人合法权益的内容。可见,国家法规把服务商对于网上内容的归责原则是定位于“明显属于”这条底线上。

  张鸿霞(中国传媒大学法律系讲师):建议规定,未经司法机关或其他权力部门认定时,网络经营商的删除、断开链接等义务,仅应限于“明显”,即一般理性人都能够判断出来的侵权情形。对于侮辱性言论,网络服务商可以直接删除。对于侵犯隐私权和肖像权的情况,需经受害人通知并提供必要的身份证明,网络服务商方可删除,不可主动删除,因为不经权利人的确认,网络服务商无法知道发布此消息或图片是否经过授权。

  王锡锌:这个条款的核心问题是公民通过网络平台的表达自由权与公民隐私权、人格权、名誉权的关系问题,一方面,表达自由是公民的基本自由权利,而表达自由权的行使,离不开表达平台;另一方面,表达自由,特别是以匿名行使的表达自由权,的确可以滥用,并侵害公民隐私权和人格权。

  因此,立法机关在制定这一条文时,既要明确处理权利冲突和基本原则,又要区分不同情况作出不同处理。如果笼统地规定网络用户和网络服务提供者对表达自由的滥用负“连带责任”,不仅抑制了公民应有的表达自由,也限制了网络平台合法的权利。这种笼统的规定,严格来说不符合比例原则,也就是说为了保护隐私和人格权,采取了过分抑制表达自由的手段。很明显,手段与目的之间“比例失调”。

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